Tutela dei contenuti digitali nell´era di Internet. Assoprovider scrive a Vigevano, ´miglioriamo la Legge Urbani´

Spettabile

Commissione Interministeriale sui Contenuti

Digitale nell¿era di Internet

c/o Ministro per l¿Innovazione e le Tecnologie

ROMA

Alla C.A. del Presidente della Commissione

Premessa:

Il presente documento &#232 stato redatto da ASSOPROVIDER in collaborazione con lo Studio Legale Sarzana & Partners (www.lidis.it) di Roma, in seguito all¿audizione tenutasi presso il Ministero per l¿Innovazione e le Tecnologie il 28 Ottobre scorso.

Oggetto: Considerazioni relative alla tutela dei contenuti digitali nell¿era di Internet

La sanzione penale per il peer to peer, un errore

L¿Associazione Assoprovider intende fare alcune considerazioni sul disposto normativo della cd Legge Urbani e su alcune prospettive di miglioramento.
La previsione di una sanzione penale, scaturita dalla versione definitiva dell¿originario decreto, induce alcune riflessioni di politica criminale: le recenti norme a tutela della propriet&#224 intellettuale hanno indiscriminatamente sostituito il dolo di lucro al dolo di profitto, introducendo sanzioni gravi, come la reclusione, e generando una montante preoccupazione per quelle condotte non dirette a ritrarre un vantaggio economico-patrimoniale e che siano tuttavia idonee a procurare un beneficio indiretto in grado di far scattare la sanzione penale.

Quale sia la ratio legis di fondo della normativa lo si comprende dalla stessa collocazione del nuovo divieto a carico di coloro che esercitano l¿attivit&#224 di peer to peer illecitamente.
Analizzando il punto a bis) del nuovo comma 2 dell¿ art 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, ci si accorge che la condotta illecita di chi ¿comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un”opera dell”ingegno protetta dal diritto d”autore, o parte di essa¿ &#232 stata inserita espressamente in un articolo dedicato all¿ attivit&#224 illecita pensata per chi fa commercio ( ….vende o pone altrimenti in commercio…) o, comunque, esercita l¿attivit&#224 illecita con un fine lucrativo, come dimostrato dai punti a) e b) del medesimo articolo , precedenti rispetto alla legge Urbani.
Entrambe le norme si riferiscono a soggetti che compiono attivit&#224 lucrative caratterizzate o dall¿organizzazione imprenditoriale o dal numero di opere poste in commercio e mal si conciliano con la responsabilit&#224 di chi condivide files protetti dal diritto d¿autore, attivit&#224 che non si caratterizza, nella maggior parte di casi, da alcun fine lucrativo.

Questa collocazione &#232 in grado di rivelare una verit&#224 nascosta, e cio&#232 che, contrariamente a quanto pi&#249 volte pubblicamente affermato in merito alla non volont&#224 di perseguire i fenomeni occasionali e ¿amatoriali¿ legati al peer to peer, il fenomeno del file sharing &#232 stato trattato alla stessa stregua dell¿attivit&#224 criminale di pirateria, in grado di rendere ad organizzazioni criminali ingenti guadagni.
E¿ opportuno, a questo punto, analizzare complessivamente il risultato di questo ¿puzzle¿ normativo: il nuovo comma 2 dell”art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 63, gi&#224 citato, afferma in proposito che: ¿2. &#200 punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque:a) riproduce, duplica, trasmette o diffonde abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d”autore e da diritti connessi;
a-bis) in violazione dell”art. 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un”opera dell”ingegno protetta dal diritto d”autore, o parte di essa;

b) esercitando in forma imprenditoriale attivit&#224 di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d”autore e da diritti connessi, si rende colpevole dei fatti previsti dal comma 1;

c) promuove o organizza le attivit&#224 illecite di cui al comma 1.

Dalle considerazioni che precedono, e dalla generale constatazione che la sanzione penale non sia lo strumento pi&#249 adeguato per risolvere i problemi relativi alla violazione dei diritti di propriet&#224 intellettuale, scaturiscono le osservazioni che seguono.
ASSOPROVIDER intende rilevare come le recenti tendenze del diritto penale in Italia, diversamente da quelle di altri Stati – quali ad esempio gli Stati Uniti, ove si ritiene che lo strumento della sanzione criminale sia in grado di dissuadere i cittadini dal compiere attivit&#224 criminali anche di modesta entit&#224 e di limitato allarme sociale – vadano nella direzione di una sostituzione delle sanzioni afflittive con sanzioni accessorie, residuando le prime solo per le condotte in grado di destare un autentico allarme sociale per i reati pi&#249 gravi, e ci&#242 anche al fine , da un lato, di liberare i nostri penitenziari gi&#224 allo stremo e ,dall¿altro,di alleggerire i nostri tribunali di centinaia di processi (e ne &#232 una testimonianza diretta l¿ipotesi di riforma del Codice penale attualmente allo studio del Ministero della Giustizia).
Come &#232 facilmente dimostrabile analizzando i recenti sviluppi delle operazioni antipirateria nei paesi anglosassoni – e, recentemente, sull¿onda emozionale delle vicende statunitensi anche in Italia – si rischia, adottando l¿opzione penale, di ingolfare le nostre forze dell¿ordine e i nostri processi di centinaia e centinaia di indagini e di processi con un numero spropositato di parti.
Immaginiamo quale sia il risultato di portare a giudizio centinaia di giovani con l¿imputazione di aver scambiato files protetti dal diritto d¿autore.
Questa tendenza a ¿sparare nel mucchio¿, nel tentativo di trovare i responsabili di fenomeni che nascono e si sviluppano nel terreno delle organizzazioni criminali, pu&#242 avere un senso di fronte a fenomeni di criminalit&#224 conclamata o di devianza sessuale tipici dei reati contro i minori a sfondo sessuale.
L¿impegno delle forze dell¿ordine e della magistratura si giustifica in pieno, in questi casi, con l¿allarme sociale che generano questi tipi di reato e con i particolari beni oggetto della tutela penale, ma altrettanto non pu&#242 dirsi per la violazione della propriet&#224 intellettuale che si realizzerebbe con il peer to peer, perch&#233, al dispendio di energie da parte dello Stato per la ricerca e repressione di tale reato, non si accompagna alcun beneficio per la collettivit&#224 che non sia riconducibile alla soddisfazione dei titolari dei diritti di propriet&#224 intellettuale ed alla necessit&#224 di placare i timori di una perdita di potere di mercato.
Dunque l¿uso massivo dello strumento penale, e le conseguenze in termini di pena utilizzata in funzione di deterrente, producono, nel caso di condotte sociali non caratterizzantesi per la conclamata gravit&#224 per la collettivit&#224, un appesantimentoper l¿intero sistema. Queste conseguenze si possono sintetizzare in:

• maggiore impegno per le forze dell¿ordine nella ricerca e repressione di reati di limitata entit&#224, tralasciando compiti di maggior rilevanza e allarme sociale, come i fenomeni di criminalit&#224 organizzata in preoccupante aumento nel nostro paese;
• conseguente maggiore carico di lavoro per la magistratura che, come vedremo in seguito, assume un ruolo determinante nella scoperta e repressione dei reati legati al peer to peer.

La diversit&#224 del nostro ordinamento rispetto all¿ordinamento statunitense

Giova ricordare la tradizione giuridica del nostro paese rispetto a forme di tutela adottate in paesi con sistemi giuridici diversi dal nostro.
Con il che si vuole affermare che l¿introduzione, in funzione preventiva, di strumenti di ¿intimidazione¿ psicologica estranei al nostro ordinamento – come estranei sono alcuni principi della criminal law rispetto al diritto penale di matrice romanistica ¿ risulti in alcuni casi deleterio, se non palesemente errato. Alcuni esempi varranno a chiarire meglio quanto affermato.
L¿adozione nel nostro ordinamento di forme di tutela basate sugli avvertimenti al presunto reo, come ad esempio nel caso del notice ad take down ovvero in quello della costituzione di organismi misti costituiti presso le Autorit&#224 Amministrative (ad es. la polizia delle comunicazioni), contrasta palesemente, da un lato, con la particolare struttura dell¿illecito prevista dal nostro ordinamento e, dall¿altro, con il meccanismo di separazione dei poteri che fa s&#236 che siano diversi i ruoli, le funzioni e i poteri del cittadino, dell¿organo di polizia e dell¿Autorit&#224 giudiziaria.
Cos&#236 come in virt&#249 del principio di legalit&#224, se si introduce una norma che stabilisce una sanzione penale, non &#232 possibile ignorare
paternalisticamente l¿illecito, da chiunque esso sia commesso, sia esso un giovane amante della musica o un incallito criminale che ritrae vantaggi economici dalla comunicazione al pubblico, poich&#232 la condotta illecita fa comunque scattare, per le forze dell¿ordine e per gli organi requirenti, l¿obbligo di perseguire l¿illecito.
Cos&#236 come non &#232 pensabile che il Provider, o chi per lui in ci&#242 autorizzato da una norma evidentemente anticostituzionale, avverta, in base al principio notice and take down, lo ¿scambista¿ chiedendogli di ¿smettere¿, poich&#232 tale condotta configurerebbe un¿ ipotesi di favoreggiamento; o, ancora, che le forze di polizie o la magistratura abdichino ¿temporaneamente¿ al loro ruolo, in attesa di un segnale di ravvedimento da parte del reo.
La stessa logica di deflazione della giustizia penale ed un uso ¿pacato¿ degli strumenti di prevenzione e repressione di tali tipi di illecito devono consigliarci un miglioramento delle previsioni relative agli strumenti di segnalazione delle condotte illecite alle Autorit&#224 Competenti e al ruolo che le forze dell¿ordine devono avere nella repressione delle attivit&#224 illecite legate al peer to peer.
La legge Urbani ha introdotto una norma specifica per la segnalazione all¿Autorit&#224 di Pubblica Sicurezza: il comma 4 dell¿art 1 del decreto Urbani stabilisce infatti che¿ . Il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell”interno raccoglie le segnalazioni di interesse in materia di prevenzione e repressione delle violazioni di cui alla lettera a-bis) del comma 2 dell”art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, assicurando il raccordo con le Amministrazioni interessate¿.
Occorre innanzitutto evidenziare l¿atecnicit&#224 del linguaggio normativo utilizzato all¿interno dell¿articolato normativo : difatti non si comprende a chi spetti la funzione segnalatoria e che cosa debba intendersi per attivit&#224 segnalatoria (possibilit&#224 di proporre denuncia-querela? obbligo di comunicare alle forze dell¿ordine attivit&#224 sospette?) o, cosa ancor pi&#249 grave, chi sia obbligato a effettuarla (i providers o i titolari di diritti o tutti e due?).
Da un punto di vista amministrativo residuano poi dubbi sulla funzione assegnata al Dipartimento di Pubblica Sicurezza: la norma stabilisce una riserva di competenza francamente incomprensibile. Non si vede perch&#232 debba essere il Dipartimento di Pubblica Sicurezza a raccogliere le denunce degli operatori e non, ad esempio, la Guardia di finanza o gli altri organi di polizia.
E¿ forse opportuno ricordare, da un punto di vista strettamente pratico, i successi ottenuti dai comandi provinciali della Guardia di finanza nella repressione della pirateria audiovisiva, ovvero la forte specializzazione Gruppo di Anticrimine tecnologico (GAT) della Guardia di finanza.
La specializzazione di un organo di polizia nella prevenzione e repressione di particolari tipi di reato dovrebbe conseguire , a parere della scrivente Associazione, a un miglioramento del livello di preparazione normativa e tecnica che le forze di polizia, come tutti i pubblici funzionari, devono essere in grado di porre in essere (e non con l¿assegnazione di incarichi esclusivi, i quali, per la estrema genericit&#224, possono mettere in difficolt&#224 le stesse forze di polizia e male si addicono a fenomeni criminali marginali dal punto di vista dell¿allarme sociale, come quelli del file sharing illegale).
Inoltre va ricordato che la principale specializzazione della polizia delle comunicazioni nel settore telematico, &#232 quella della prevenzione e repressione della criminalit&#224 pedopornografica, una fattispecie che espone il reo a sanzioni molto gravi e che &#232 in grado di destare un impatto enorme sulla coscienza sociale).
Cos&#236 come &#232 opportuno ricordare che le limitazioni dei diritti individuali nel settore delle telecomunicazioni e l¿introduzione di norme tendenti ad ampliare i poteri delle forze di pubblica sicurezza, negli Stati Uniti come in Italia, sono state pensate per proteggere la collettivit&#224 dai rischi del terrorismo globale, che si serve sempre pi&#249 degli strumenti telematici.

Tutto il contrario invece delle condotte, al limite tra legalit&#224 e illegalit&#224 del peer-to-peer, che pur corrono il rischio di vedersi applicate, dal punto di vista delle indagini, le stesse regole della pedopornografia o delle intercettazioni ¿amministrative¿ nella prevenzione del terrorismo on line.

La Comunicazione al pubblico e il ruolo dei providers
Per quanto attiene ai providers, premessa la necessit&#224 anche in questo caso di non veder trasformati questi ultimi in una sorta di surrogato delle prerogative dell¿Autorit&#224 di pubblica sicurezza e della magistratura, occorre analizzare quale sia la loro responsabilit&#224 in casi di immissione in rete da parte di terzi di opere protette dal diritto d¿autore.
Al riguardo la prima imprecisione riscontrata concerne la previsione della ¿comunicazione al pubblico¿: difatti, la norma, cos&#236 come &#232 formulata, appare in grado di punire tutte le condotte possibili ed immaginabili, ivi comprese le condotte esenti da colpa del provider che non si limiti a fornire la mera connettivit&#224, come emerge dall l¿art. 1, n. 2 e 3 della legge Urbani: Al comma 1 dell¿art. 171-ter della legge 22 aprile 1941 n. 633 e successive modificazioni, le parole: ¿a fini di lucro¿ sono sostituite dalle seguenti: ¿per trarne profitto¿.
3. Al comma 2 dell¿articolo 171-ter della legge 22 aprile 1941, n.633, e successive modificazioni, dopo la lettera a) &#232 inserita la seguente:
¿a-bis) in violazione dell¿articolo 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un¿opera dell¿ingegno protetta dal diritto d¿autore, o parte di essa;¿.

La norma rivela, ad una pi&#249 attenta analisi, un¿altra verit&#224 nascosta della legge in questione: ovvero la tendenza, in assenza di precise indicazioni sul compimento di un illecito nel caso di un¿ indagine telematica, a considerare responsabile l¿unico anello della catena che sia sicuramente rintracciabile: il provider, il quel sicuramente per professione comunica al pubblico ¿qualcosa¿ nel momento in cui fornisce connettivit&#224 o spazio web ad un terzo, senza che ci&#242 si possa considerare a priori una vera e propria compartecipazione criminosa.

Il ruolo dell¿Autorit&#224 Giudiziaria

Occorre tuttavia precisare che la legge Urbani, in sede di conversione, ha generato, a parere dell¿Associazione, un indiretto miglioramento delle condizioni dei providers, perch&#232 ha specificato quale sia, in linea con il nostro dettato costituzionale, l¿unica autorit&#224 in grado di imporre un comportamento attivo al provider: l¿Autorit&#224 giudiziaria.
Contrariamente alle previsioni catastrofiche apparse anche di recente sugli organi di stampa, secondo le quali ad esempio ¿Pi&#249 preoccupati dovrebbero essere (e lo sono) i prestatori di servizi della societ&#224 dell¿informazione, gravati da sanzioni sproporzionate e a cui sono attribuiti compiti di vigilanza e delazione alquanto dubbi¿, occorre ribadire che nella legge Urbani, in sede di conversione, &#232 stato aggiunto un inciso che, a parere dell¿Associazione, si concilia perfettamente con le peculiarit&#224 del nostro sistema penale: in presenza di una attivit&#224 illecita &#232 solo l¿autorit&#224 giudiziaria e non il titolare del diritto che si assume violato ( gli autori, per intendersi, ovvero coloro che sfruttano i diritti connessi) o l¿autorit&#224 di polizia a poter imporre un comportamento attivo al provider.
Se si va ad analizzare la disciplina dettata dalla Legge di conversione, ed in particolare l¿art 1 commi 5 e 6 secondo i quali: ¿ 5. A seguito di provvedimento dell”autorita” giudiziaria, i prestatori di servizi della societa” dell”informazione, di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, comunicano alle autorita” di polizia le informazioni in proprio possesso utili all”individuazione dei gestori dei siti e degli autori delle condotte segnalate. 6. A seguito di provvedimento dell”autorita” giudiziaria, per le violazioni commesse per via telematica di cui al presente decreto, i prestatori di servizi della societa” dell”informazione, ad eccezione dei fornitori di connettivita” alle reti, fatto salvo quanto previsto agli articoli 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, pongono in essere tutte le misure dirette ad impedire l”accesso ai contenuti dei siti o a rimuovere i contenuti medesimi¿, balza subito agli occhi che i providers – che effettivamente nel decreto originario erano soggetti ad una disciplina quasi-persecutoria con il dichiarato intento di porli ad avanguardia della possibile scoperta e repressione dei reati – sono oggi pi&#249 tutelati che in passato da un¿ indiscriminata attivit&#224 di segnalazione di illeciti o da attivit&#224 non riconducibili al potere-dovere della magistratura di imporre comportamenti positivi a chicchessia.

Rispetto al plesso normativo di riferimento precedente all¿entrata in vigore della Legge Urbani, risulta pi&#249 chiaro che i provvedimenti relativi alla tutela dei diritti di propriet&#224 intellettuale che si ritengono violati non possono provenire pi&#249 solamente dalle Autorit&#224 Competenti ( e quindi ad esempio da un organo amministrativo), come previsto dalla disciplina peraltro richiamata del decreto di attuazione della direttiva sul commercio elettronico, bens&#236 dall¿Autorit&#224 Giudiziaria con tutte le garanzie, in primo luogo costituzionali, che tale richiesta comporta.

Questo inciso, pone al riparo i providers, ad avviso dell¿ASSOPROVIDER, sia dalle pressanti richieste provenienti dalle Associazioni di tutela dei diritti di propriet&#224 intellettuale (che hanno cominciato ad inondare letteralmente i providers di richieste di disattivazione accompagnate da riferimenti a volte molto imprecisi alle leggi a tutela della propriet&#224 intellettuale) sia da richieste dell¿Autorit&#224 di pubblica sicurezza che, in assenza dei requisiti specifici richiesti dalla legge, non vengano suffragate dal controllo dell¿Autorit&#224 Giudiziaria e garantisce dunque a tutti i soggetti coinvolti nell¿indagine il diritto di avvalersi della tutela ordinamentale del controllo della magistratura.

Conclusioni

In ultimo appare opportuno concludere questi brevi osservazioni considerando che il mantenimento di un sistema di propriet&#224 intellettuale fondato sul terrore e sulla pressione esercitata sugli utenti e sugli operatori telematici appare in grado di produrre due conseguenze:

1. da un lato la possibile chiusura del mercato dei contenuti multimediali in un recinto impermeabile al cambiamento epocale portato dalla rete telematica in omaggio a principi nati in epoche ed in contesti del tutto differenti da quello attuale (in proposito &#232 utile ricordare che vi sono stati gi&#224 precedenti giurisprudenziali nei quali i titolari dei diritti di esclusiva sulle immagini delle partite di calcio, impedivano agli operatori di telecomunicazione di esercitare il legittimo diritto di cronaca, sul presupposto del mancato acquisto dei diritti di riproduzione delle immagini relative alle partite di calcio. E¿ opportuno invece ricordare che la convergenza tra tecnologie di comunicazione e di trasmissione di immagini costituisce il futuro ¿prossimo¿ della comunicazione multimediale);

2. dall¿altro la limitazione della diffusione delle nuove tecnologie a banda larga, poich&#232 i providers, interessati da nuove forme di limitazione e di controllo obbligatorio sulle attivit&#224 degli utenti, sarebbero di fatto occupati, anche economicamente, in attivit&#224 non direttamente legate all¿oggetto del loro business, tralasciando lo sviluppo e la diffusione delle nuove tecnologie della comunicazione in ambito pubblico e privato.

Dott. Matteo Fici Avv. Fulvio Sarzana di S.Ippolito

Presidente ASSOPROVIDER Consulente legale

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