Italia
Dopo i casi Cirio, Parmalat, Finmatica e la tempesta giudiziaria che ne è seguita, la riforma del diritto societario acquista un significato particolarmente pregnante sotto il profilo della Governance. Riteniamo di particolare utilità la proposizione di questo saggio dell¿avv. Domenico Collella.
Lo studio legale Portolano-Colella-Cavallo-Prosperetti organizza sull¿argomento un seminarioche si terrà a Milano, il 10 febbraio, e Roma, il 17 febbraio (n.d.d.).
Avv.Domenico Colella
Studio Legale PORTOLANO COLELLA CAVALLOPROSPERETTI
Il nuovo diritto societario ha profondamente innovato la disciplina in tema di doveri e responsabilità degli amministratori, specificando, da un lato, il contenuto e la portata dei compiti dei singoli amministratori e definendo, dall¿altro, i casi in cui un amministratore può essere ritenuto responsabile per le azioni (od omissioni) di altri amministratori.
Sulla base del precedente regime normativo, gli amministratori avevano gli stessi doveri e soggiacevano allo stesso regime di responsabilità.
Il legislatore della riforma, invece, ha predisposto una griglia normativa entro la quale valutare in concreto l¿operato dei singoli amministratori, considerati secondo il ruolo da essi svolto nell¿ambito della compagine sociale. In altri termini, ci troviamo di fronte ad una vera e propria procedimentalizzazione del rapporto tra gli amministratori: la valutazione dell¿operato di un amministratore, non potrà oggi prescindere dalla verifica dell¿adempimento delle azioni e comportamenti specificamente indicati dalla legge come doverosi.
¿Trasparenza¿ è certamente la parola chiave sottesa all¿intera disciplina introdotta dal legislatore della riforma. Tale principio di trasparenza si manifesta essenzialmente nell¿obbligo posto a carico degli amministratori di ¿agire in modo informato¿ e di fatto contribuisce a ridefinire i rapporti reciproci tra i componenti dell¿organo amministrativo quali:
(a)(a) il Presidente del Consiglio di Amministrazione,
(b) gli amministratori delegati,
(c) gli amministratori privi di poteri.
Il ruolo del Presidente del Consiglio di Amministrazione
Per quanto attiene alla figura del Presidente del Consiglio di Amministrazione, essa assume, alla luce della riforma una posizione più marcata di gestione e coordinamento delle funzioni dell¿organo amministrativo.
L¿attività di predisposizione, raccolta e diffusione di relazioni, documentazione ed, in generale, di informazioni attinenti all¿attività sociale rappresenta sicuramente una rilevante integrazione dei doveri attribuiti per legge al Presidente.
L¿esercizio di tale attività, peraltro, non è lasciato del tutto alla discrezionalità di tale soggetto ma è piuttosto condizionato dalla ricorrenza o meno di determinati fattori quale:
(1) la complessità della materia trattata,
(2) i potenziali effetti sugli ¿affari¿ della società,
(3) la conoscenza individuale che ciascun amministratore ha della materia;
(4) la sussistenza di una particolare urgenza dell¿adozione di talune delibere.
Il Presidente del Consiglio di Amministrazione, in particolare, dovrà curare che di delibere fondamentali per l¿attività sociale, quali, ad esempio, la delibera di dismissione di importanti cespiti aziendali, venga data adeguata pubblicità tra gli amministratori e che il Consiglio di Amministrazione divenga effettivamente il forum destinato alla discussione di questioni aventi un impatto sostanziale sull¿attività sociale.
Gli amministratori delegati
Il nuovo diritto societario ha innovato parimenti il rapporto tra amministratori delegati ed amministratori senza poteri, delineando i rispettivi doveri, funzioni e responsabilità.
La nuova disciplina prevede espressamente che gli amministratori siano responsabili ¿in funzione della natura dell¿incarico¿. Si tratta di una chiara presa d¿atto che i doveri, il ruolo e le responsabilità di un amministratore delegato non possono essere gli stessi di quelli di un qualsiasi altro amministratore.
Con riguardo agli amministratori delegati, sebbene la definizione dei ¿compiti¿ ad essi assegnati possa apparire del tutto ovvia, nondimeno essa pone un quadro normativo chiaro entro il quale valutare la responsabilità di tali soggetti nei confronti della società, dei soci e dei terzi interessati.
Alla luce della nuova normativa, gli amministratori delegati sono tenuti a: (1) curare che l¿assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell¿impresa, (2) predisporre ed implementare il piano strategico, industriale e finanziario della società, (3) monitorare le immediate e le future possibilità di espansione delle attività sociali.
Ma vi è di più, gli amministratori delegati devono dettagliatamente e periodicamente (almeno ogni 180 giorni ovvero secondo il maggior termine indicato nello statuto) presentare al Consiglio di Amministrazione ed al Collegio Sindacale relazioni sul generale andamento della loro gestione e sulle operazioni di maggior rilievo (per le loro dimensioni o caratteristiche) effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Si tenga presente che il Consiglio di Amministrazione nella sua interezza sarà ritenuto responsabile qualora non analizzi compiutamente le informazioni fornite dall¿amministratore delegato ovvero non adotti i provvedimenti che ritenga necessari o utili in conseguenza delle informazioni fornite.
Gli amministratori senza poteri
Se, dunque, il ruolo dell¿amministratore delegato si è arricchito dello specifico compito di fornire informazioni, quello dell¿amministratore senza poteri è stato parimenti integrato con l¿obbligo di richiedere informazioni.
La nuova disciplina normativa, richiede che gli amministratori senza poteri debbano (1) esigere che il Presidente del Consiglio di Amministrazione e gli amministratori delegati rendano disponibili adeguate informazioni in merito ad ogni deliberazione proposta, ovvero (2) verificare che gli amministratori delegati producano per tempo le loro relazioni e che queste contengano le informazioni obbligatorie.
Gli amministratori senza poteri dovranno inoltre analizzare e valutare le informazioni fornite opponendosi alle delibere consiliari proposte senza il necessario substrato informativo e proponendo, sulla base delle informazioni ricevute, le necessarie misure correttive.
Di conseguenza, mentre all¿amministratore delegato la riforma attribuisce la responsabilità diretta della gestione della società, la responsabilità degli amministratori senza poteri dipenderà piuttosto dal non sollecitare o non raccogliere informazioni ovvero non proporre misure correttive, quando tali misure debbano essere adottate sulla base delle informazioni fornite dagli amministratori delegati.
In altri termini, gli amministratori senza poteri non potranno essere ritenuti responsabili, quando abbiano fatto affidamento in buona fede e ragionevolmente sulle informazioni fornite dagli amministratori delegati e tali informazioni si siano poi rivelate insufficienti o incomplete.
Il fatto che l¿amministratore delegato, ad esempio, abbia caldeggiato la conclusione di un importante contratto di fornitura senza effettuare un¿analisi del mercato rilevante o senza indicare le motivazioni della preferenza di quel fornitore rispetto ad altri fornitori analoghi, esonererà in astratto gli amministratori senza poteri da responsabilità per aver adottato la relativa delibera di Consiglio di Amministrazione facendo ragionevolmente affidamento sulle informazioni in concreto fornite dall¿amministratore delegato.
Nuova attenzione alle specifiche competenze dell¿amministratore
Ma la nuova disciplina non differenzia il regime di responsabilità soltanto sulla base della ¿natura dell¿incarico¿ svolto dall¿amministratore, ma anche ¿delle specifiche competenze¿ del singolo amministratore.
Ciò significa che gli amministratori non potranno più essere considerati esperti in tutti i settori operativi della società e che la valutazione di profili di responsabilità non potrà non tenere conto del background di ciascun amministratore e delle funzioni concretamente svolte all¿interno del Consiglio di Amministrazione.
L¿attenzione che il legislatore ha prestato alle ¿specifiche competenze¿ del singolo amministratore dovrà però essere apprezzata unitamente al dovere di agire ¿in maniera informata¿ testé analizzato.
Questo comporta la necessità che gli amministratori ricorrano in determinate circostanze ad apposite consulenze professionali volte a colmare la specifica incompetenza in una data materia.
Ad esempio, il fatto che nel Consiglio di Amministrazione di una società operante nel settore della telefonia mobile sieda un ingegnere elettronico piuttosto che un avvocato, non potrà non ¿colorare¿ diversamente il concreto esercizio dei doveri propri di questo amministratore ed il connesso regime di responsabilità per il proprio operato.
Il conflitto di interessi e gli interessi ¿alieni¿
Altrettanto innovativa appare la disciplina in materia di conflitto di interessi.
Un amministratore che abbia (a titolo personale o per conto di terzi) un interesse in una determinata delibera o operazione è tenuto a comunicare dettagliatamente la natura di tale interesse. Se si tratta di un interesse proprio di un amministratore delegato questi avrà l¿obbligo di astenersi dall¿operazione e dovrà rimettere la questione ad una delibera del Consiglio di Amministrazione.
Conformemente alla già richiamata esigenza di trasparenza, non hanno più rilievo solo gli interessi in conflitto, ma anzi gli amministratori hanno ora il dovere di comunicare tutti gli interessi di cui siano portatori anche quelli astrattamente coincidenti con quelli della società.
A seguito della comunicazione della sussistenza di un proprio interesse da parte dell¿amministratore, il Consiglio di Amministrazione, al fine di approvare l¿operazione in questione, dovrà spiegare adeguatamente le ¿ragioni e i vantaggi per la società¿ derivanti da tale operazione. Qualora un amministratore ritenga l¿operazione non vantaggiosa per la società, tale dissenso dovrà essere espressamente motivato e verbalizzato.
Deve essere sottolineato che, alla luce della nuova disciplina, un amministratore portatore di un interesse in una operazione non sarà esonerato da responsabilità mediante semplice astensione dal voto. Il solo modo per evitare la responsabilità sarà dunque la comunicazione del proprio interesse al Consiglio di Amministrazione, sebbene la valutazione concreta della responsabilità di un amministratore che abbia taciuto circostanze rilevanti dovrà essere valutata alla stregua del danno effettivamente subito dalla società.
Da quanto detto, si appalesa la fondamentale importanza, ai fini dell¿esclusione della responsabilità dell¿amministratore, di una puntuale e specifica motivazione delle delibere assunte in presenza di un interesse ¿alieno¿ rispetto a quello proprio della società.
La corporate opportunity
Merita un cenno, infine, l¿accoglimento nel nostro ordinamento della teoria della cd. ¿corporate opportunity¿ in base alla quale ¿l¿amministratore risponde dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell¿esercizio del suo incarico¿.
Sarà di indubbio interesse verificare l¿applicazione concreta di questo principio nella pratica ma è opportuno sin d¿ora suggerire alcuni spunti di riflessione.
Anche se non è espressamente indicato, siamo dell¿idea che il principio si applichi sia nel corso del mandato del singolo amministratore che successivamente alla cessazione dell¿incarico sebbene l¿estensione temporale di tale limitazione dovrà essere valutata caso per caso.
Di certo, il dato, la notizia o l¿opportunità di affari potrà essere liberamente utilizzata dall¿amministratore a proprio vantaggio o a vantaggio di terzi qualora essa non sia di interesse della società ovvero qualora il suo sfruttamento non sia suscettibile di arrecarle un danno.
Con tutta probabilità potranno ritenersi non rientranti nell¿ambito di applicazione di tale norma le opportunità di affari estranee al settore di attività della società oppure quelle che siano state ritenute dal Consiglio di Amministrazione di nessun interesse per la società ed il suo business.
Conclusioni
Ferma restando la regola generale attestante la responsabilità degli amministratori i quali, pur a conoscenza di circostanze pregiudizievoli per la società e non si siano attivati per prevenirle o per ridurne gli effetti dannosi, la nuova disciplina normativa ha ridistribuito all¿interno dell¿organo amministrativo i doveri e responsabilità dei singoli amministratori, qualificandone i rispettivi ruoli.
Il nuovo sistema richiederà un approccio più ¿formale¿ al rapporto tra amministratori delegati e amministratori senza poteri. I verbali delle riunioni di Consiglio di Amministrazione dovranno opportunamente contenere tutte le informazioni richieste dalla legge e in alcuni casi determinate informazioni dovranno essere scambiate in forma scritta.
La responsabilità degli amministratori rimane dunque una responsabilità per colpa la cui sussistenza o meno viene oggi più compiutamente inquadrata e valutata sulla base di un accurato schema normativo e comportamentale.
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