PSN. L’offerta di Tim&Co inammissibile, ma Fastweb e Aruba non possono prenderne il posto

Non doveva essere accolta dallo Stato (in particolare da Difesa Servizi, che ha gestito la gara) l’offerta di TIM-Cdp Equity-Leonardo e Sogei per la realizzazione e gestione del Polo Strategico Nazionale (PSN), secondo il Tar del Lazio. 

Infatti, il Tribunale Amministrativo regionale ha giudicato in questa sentenza non definitiva“inammissibile” l’offerta della cordata guidata dal gruppo TIM e l’ha fatto confermando due criticità tecniche, messe in evidenza dai ricorrenti Aruba e Fastweb, relative a uno dei 4 data center.

“Poiché l’accoglimento delle due censure fin qui scrutinate”, si legge nella sentenza, “è sufficiente a far emergere l’inammissibilità dell’offerta presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese con TIM nella seconda fase della procedura, il Collegio può esimersi dallo scrutinare le altre doglianze articolate dalle ricorrenti…”

Ma non cambia nulla alla guida del PSN

Ma, nonostante la bocciatura, la cordata TIM-Cdp Equity-Leonardo e Sogei può continuare a gestire l’infrastruttura del Polo Strategico Nazionale. Non può, quindi, subentrare la cordata concorrente Aruba-Fastweb (a cui spetta un parziale danno economico nella misura del 35% dei mancati utili – che dovrà essere certificato da un valutatore terzo) per via di una norma “speciale”, la lex specialis di gara, il comma 4 dell’articolo 48 del decreto legge n.77 del 2021. La norma, in sostanza, non ammette ritardi nel percorso di realizzazione-accelerazione delle opere previste dal PNRR, per scongiurare la perdita dei relativi finanziamenti. 

Come dire, “in nome del PNRR si può violare la legge”. 

E Aruba e Fastweb allora cosa hanno fatto a fare ricorso?

Ovviamente, Aruba e Fastweb conoscevano la lex specialis di gara, ma nel ricorso hanno sostenuto che la norma non fosse applicabile al caso specifico, “perché il PSN non è finanziato direttamente dai fondi del PNRR”. 

È vero che il PNRR prevede un finanziamento non diretto, di 900 milioni di euro in favore delle Amministrazioni centrali e delle Autorità sanitarie locali che debbano realizzare il processo di migrazione dei dati.
E un ulteriore investimento di 1 miliardo di euro è finalizzato alla “abilitazione e facilitazione migrazione al cloud”, in modo da consentire la migrazione anche alle Amministrazioni locali.

Ma i giudici amministrativi del Lazio hanno ritenuto che la legge speciale debba applicarsi anche al Polo Strategico Nazionale, perché, scrivono nella sentenza, è valida per tutte le “procedure afferenti agli investimenti pubblici (…) finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e, quindi, reca una locuzione di portata volutamente ampia, da interpretare alla luce della relativa ratio, che è quella di accelerare la realizzazione delle opere previste dal PNRR e di scongiurare la perdita dei relativi finanziamenti”.

In nome del PNRR si può violare la legge?

È così avvenuto, secondo la sentenza del Tar del Lazio, per quanto riguarda la seconda offerta della cordata guidata da TIM per aggiudicarsi la gara per il Polo Strategico Nazionale. 
Nel dettaglio, scrivono i giudici amministrativi, l’offerta presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese con TIM sarebbe inammissibile, in quanto avrebbero apportato modifiche non consentite al progetto di fattibilità posto a base di gara, perché: 

• Si è scoperto che la distanza minima di 500 km, in linea d’aria, tra le direttrici delle due Region, costituite ognuna da una coppia di data center in Lombardia e nel Lazio, è rispettata solo per i data center di Santo Stefano e Pomezia, mentre i data center di Rozzano con quelli di Acilia e Pomezia sono a meno di 500 km.

Allora, ci chiediamo se, nel secondo caso, è garantita la finalità disaster recovery?
Ossia ad assicurare che, nel caso in cui si verifichi un evento avverso tale da determinare un guasto in una Region, l’altra rimanga indenne e operativa.

• Inoltre, il Tar del Lazio ha accertato un altro aspetto non conforme al bando di gara: i data center avrebbero dovuti essere collocati in zone a sismicità non inferiore a 3, ma il Polo Strategico Nazionale ha uno dei quattro data center a Pomezia, Comune il cui territorio è classificato a sismicità 2B, ossia con un livello di sismicità non compatibile con quanto richiesto dalla disciplina di gara. 

Il commento di Dario Denni, Fondatore di Europio Consulting

“La sentenza è un favoloso manuale di diritto amministrativo che sembra essere stato scritto ad uso degli studenti per approfondire la fase di “gravame”, “il ricorso incidentale”, “l’esercizio del potere della PA” e la “teoria dell’atto presupposto”. Un compendio di rara bellezza che anticipa, per certi aspetti, il Data Act europeo. Ci dimostra che il nostro ordinamento, contiene in nuce, il principio della “functional equivalence” che finalmente possiamo tradurre in una sola parola italiana: l’equipollenza.  

Ma spiega bene che un soggetto che ha interesse ad impugnare un atto deve manifestarlo per tempo al fine di poter validamente agire in giudizio. Il tempo nel diritto è un elemento essenziale: può far maturare diritti reali così come può far estinguere un diritto. In questo caso c’è poi un passaggio fondamentale per circoscrivere l’esercizio del potere dalla Pubblica Amministrazione, stabilendo il momento esatto in cui si esprime fino al momento in cui si conclude. Tecnicamente, dunque, la sentenza è interessante sotto molteplici aspetti. Ma se la guardiamo sotto l’ottica degli effetti, ci ritroviamo con un Polo Strategico Nazionale disegnato da un soggetto che ha presentato un’offerta giudicata ammissibile dalla Commissione, ma inammissibile dal TAR, che comunque perde la gara che ha disegnato e la ottiene di nuovo in prelazione, poi soccombe ad un giudizio da cui si evince che la distanza tra i data center non è corretta e uno è perfino in zona sismica. E nonostante questo continua ad operare. Questo perché il PNRR è stato disegnato da colui che disse “whatever it takes”, costi quel che costi, abbiamo regole speciali in campo. Esse sono un paracadute per ogni evento avverso alla realizzazione del piano. È tipico di chi vuole andare di corsa passare i semafori con il rosso. Il codice dice che dovresti rifare l’esame della patente. Qualcuno invece ha deciso che può bastare una pena pecuniaria”.

Ora, la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la trasformazione digitale, Ministero della difesa, Ministero dell’economia e delle finanze e Difesa Servizi faranno ricorso al Consiglio di Stato?