Bitcoin: alla Germania il primato della regolamentazione

Europa

La Germania ha (tra gli altri, anche) il primato di aver inquadrato la natura giuridica del Bitcoin giungendo per prima – con gli strumenti a disposizione nel suo ordinamento – ad una elaborazione di diritto compiuta ed esaustiva.

Sebbene con alcune zone d’ombra, il Governo tedesco, infatti, già ad agosto del 2013 ha esentato le transazioni di Bitcoin per un anno dall’accisa sui trasferimenti di denaro,^[1] riconoscendo al Bitcoin il valore di “unità di cambio per le transazioni private“.[2]

In tale contesto di particolare favor, Bitcoin Deutschland GmbH – che gestisce il sito www.bitcoin.de, un portale dove gli utenti possono scambiare Bitcoin per valuta nazionale (e viceversa) – ha subito approfittato; così, dal 7 agosto 2013,^[3] ha chiesto l’autorizzazione presso il BaFin (Bundesanstalt Für Finanzdienstleistungsaufsich) – autorità federale per la supervisione del settore finanziario soggetta alla stretta vigilanza del Ministero Federale delle Finanze – divenendo operativa subito dopo grazie ad una regolare licenza.

Inoltre, in virtù di un accordo con Fidor Bank, Bitcoin Deutschland può operare anche come intermediario finanziario, mentre la banca partner, da un lato, si è assunta la responsabilità per le operazioni compiute sul sito e, dall’altro, attraverso Kraken,^[4] risulta coinvolta nella gestione della prima piattaforma exchange professionale su basi europee attraverso cui fare trading con ogni valuta algoritmica (non solo Bitcoin, ma anche con le altre altcoin).

Sembra esagerato attribuire l’interesse tedesco verso il Bitcoin ad un “recondito” timore della Germania per un imminente collasso dell’Euro, così come vorrebbero accreditare alcune voci emerse, specie tra luglio ed agosto scorso.

Ma, al di là di ciò, rimane il fatto – da sottolineare con vigore – che in Germania l’attenzione politica ed economica per il Bitcoin è piuttosto alta ad ogni livello istituzionale,[5] avendo già condotto, bruciando tutti i record, ad un primo inquadramento legale della crypto currency in grado di favorirne gli scambi.

L’autorità tedesca, peraltro, nel dicembre del 2013, hacondotto una completa valutazione di vigilanza sul Bitcoin tenendo conto anche dei rischi connessi con il suo commercio, ed è approdata ad un documento finale – titolato: Bitcoins: Aufsichtliche Bewertung und   Risiken für Nutzer (Bitcoins: Supervisory Evaluation and Risks for Users) – che, allo stato, costituisce una delle maggiori fonti istituzionali sul Bitcoin da cui trarre una base di minima “certezza di diritto” sulla natura giuridica della criptovaluta (secondo l’impostazione che sta imprimendole l’ordinamento tedesco, per il primato ottenuto in ordine di tempo rispetto a tutta l’UE).

In tale documento, la BaFin ha sottolineato esplicitamente che i Bitcoin sono unità di conto (UC) inclusi nella categoria degli strumenti finanziari ai sensi della legge bancaria tedesca (c.d. Kreditwesengesetz, o KWG);[6] e quindi sono giuridicamente vincolanti come strumenti finanziari sotto forma di unità di conto (conformemente al § 1, paragrafo 11, frase 1 della citata legge bancaria tedesca).

Tali unità di conto (UC), secondo la BaFin, sono divise sostitutive del contanti, che “vengono utilizzate come mezzo di pagamento nei circuiti di compensazione multilaterale sulla base di un accordo di diritto privato“.

Al riguardo, però, la BaFin evita di usare il termine di “denaro privato” (o moneta complementare), evocativo della natura monetaria del Bitcoin, chiarendo che dette unità di conto non sono da considerarsi né valuta o moneta con corso legale, né moneta elettronica ai sensi della legge tedesca sui servizi di pagamento, o payment services oversight act (c.d. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, o ZAG).[7]

Inoltre, secondo la BaFin, il semplice uso del Bitcoin come sostituto “forte” della valuta contanti, oppure come strumento alternativo di deposito di valuta legale (lato utente, quindi), non è un’attività da regolamentare né innesca alcun obbligo di licenza.[8]

Tuttavia, in tutti i casi in cui vi sia acquisto o vendita di Bitcoin per conto terzi su scala commerciale, secondo quanto stabilito dalla BaFin, è necessaria una licenza ai sensi della legge bancaria tedesca (KWG), in quanto attività sottoposta a regolamentazione (e vigilanza). E, in particolare, a parere della BaFin, devono distinguersi alcune particolari attività di negoziazione di “titoli finanziari” in cui può ricadere il trading di Bitcoin ai sensi della legge bancaria tedesca (KWG), e cioé:[9]

(i)          l’attività di broking services;

(ii) l’attività di multilateral trading system (MTF);

(ii)         l’attività di contract broking; e

(iv) l’attività di proprietary trading.

Nel primo caso, chi acquista o vende Bitcoins a proprio nome ma per conto di terzi, secondo la BaFin, effettua servizi di intermediazione e deve ottenere un’autorizzazione, specie se le prestazioni vengono erogate attraverso piattaforme elettroniche di trading sulle quali il gestore/operatore esegue le istruzioni degli utenti/clienti e la piattaforma è tenuta ad eseguire un ordine riguardante sia la quantità di Bitcoins negoziata sia il prezzo di scambio.

Ugualmente, anche nella seconda ipotesi, per la BaFin, vi è necessità di una autorizzazione. L’attività di multilateral trading system (c.d. MTF), cioè la contrattazione che offre la possibilità di negoziare strumenti finanziari in modo alternativo su mercati non regolamentati,[10] secondo la BaFin, può estendersi alle piattaforme di trading di Bitcoin e richiedere un’apposita licenza come servizi finanziari qualora su dette piattaforme operino fornitori che offrono Bitcoins e ne stabiliscono un prezzo specifico; di modo che ogni qualvolta tale prezzo venga aggiunto o superato da un altro partecipante, la negoziazione diviene  automaticamente un servizio finanziario.[11]

La BaFin considera in maniera estensiva anche la pubblicazione degli elenchi dei commercianti e dei soggetti che negoziano Bitcoin – sia online che offline – come un’attività regolamentata in quanto in alcuni casi può comportare intermediazione e consulenza (servizi di investimento), inclusa nell’area del contract broking; e ciò può necessitare di una licenza sia ai sensi della legge bancaria, sia per il codice di commercio,

Infine, una piattaforma di negoziazione può eseguire servizi di acquisto e vendita di Bitcoin sia per conto di altri, cioè della propria clientela sia per conto proprio, realizzando per sé attività di proprietary trading, che è comunque un servizio finanziario.

Alla luce di ciò, si può ritenere che di fatto la BaFin utilizzi il proprio documento per informare l’industria Bitcoin che in Germania lo scambio commerciale di criptovaluta è un’attività regolamentata, sebbene poi venga opportunamente precisato che il tipo di regolamentazione dipende quasi esclusivamente dalla struttura individuale della piattaforma di trading e dalla connotazione concreta dell’attività commerciale svolta.

Oltre a quanto sopra, la BaFin conclude ipotizzando che i costi delle transazioni in Bitcoin presto saranno allineati con i costi bancari comuni a causa della crescente domanda di hardware e di elettricità più pesante per l’attività di mining; e ciò, unitamente al raffreddamento della domanda derivante dall’incremento dei costi, secondo la BaFin potrebbe spingere il Bitcoin a diventare costante e “più maturo”, evolvendo da strumento di gioco speculativo in una “vera” e propria valuta complementare privata su basi digitali e giocarsi una grande occasione.