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La riforma del diritto societario: il nuovo schema dei doveri e responsabilità degli amministratori

Italia



Dopo i casi Cirio, Parmalat, Finmatica e la tempesta giudiziaria che ne &#232 seguita, la riforma del diritto societario acquista un significato particolarmente pregnante sotto il profilo della Governance. Riteniamo di particolare utilit&#224 la proposizione di questo saggio dell¿avv. Domenico Collella.

Lo studio legale Portolano-Colella-Cavallo-Prosperetti organizza sull¿argomento un seminarioche si terr&#224 a Milano, il 10 febbraio, e Roma, il 17 febbraio (n.d.d.).


Avv.Domenico Colella

Studio Legale PORTOLANO COLELLA CAVALLOPROSPERETTI

Il nuovo diritto societario ha profondamente innovato la disciplina in tema di doveri e responsabilit&#224 degli amministratori, specificando, da un lato, il contenuto e la portata dei compiti dei singoli amministratori e definendo, dall¿altro, i casi in cui un amministratore pu&#242 essere ritenuto responsabile per le azioni (od omissioni) di altri amministratori.

Sulla base del precedente regime normativo, gli amministratori avevano gli stessi doveri e soggiacevano allo stesso regime di responsabilit&#224.

Il legislatore della riforma, invece, ha predisposto una griglia normativa entro la quale valutare in concreto l¿operato dei singoli amministratori, considerati secondo il ruolo da essi svolto nell¿ambito della compagine sociale. In altri termini, ci troviamo di fronte ad una vera e propria procedimentalizzazione del rapporto tra gli amministratori: la valutazione dell¿operato di un amministratore, non potr&#224 oggi prescindere dalla verifica dell¿adempimento delle azioni e comportamenti specificamente indicati dalla legge come doverosi.

¿Trasparenza¿ &#232 certamente la parola chiave sottesa all¿intera disciplina introdotta dal legislatore della riforma. Tale principio di trasparenza si manifesta essenzialmente nell¿obbligo posto a carico degli amministratori di ¿agire in modo informato¿ e di fatto contribuisce a ridefinire i rapporti reciproci tra i componenti dell¿organo amministrativo quali:

(a)(a) il Presidente del Consiglio di Amministrazione,

(b) gli amministratori delegati,

(c) gli amministratori privi di poteri.

Il ruolo del Presidente del Consiglio di Amministrazione

Per quanto attiene alla figura del Presidente del Consiglio di Amministrazione, essa assume, alla luce della riforma una posizione pi&#249 marcata di gestione e coordinamento delle funzioni dell¿organo amministrativo.

L¿attivit&#224 di predisposizione, raccolta e diffusione di relazioni, documentazione ed, in generale, di informazioni attinenti all¿attivit&#224 sociale rappresenta sicuramente una rilevante integrazione dei doveri attribuiti per legge al Presidente.

L¿esercizio di tale attivit&#224, peraltro, non &#232 lasciato del tutto alla discrezionalit&#224 di tale soggetto ma &#232 piuttosto condizionato dalla ricorrenza o meno di determinati fattori quale:

(1) la complessit&#224 della materia trattata,

(2) i potenziali effetti sugli ¿affari¿ della societ&#224,

(3) la conoscenza individuale che ciascun amministratore ha della materia;

(4) la sussistenza di una particolare urgenza dell¿adozione di talune delibere.

Il Presidente del Consiglio di Amministrazione, in particolare, dovr&#224 curare che di delibere fondamentali per l¿attivit&#224 sociale, quali, ad esempio, la delibera di dismissione di importanti cespiti aziendali, venga data adeguata pubblicit&#224 tra gli amministratori e che il Consiglio di Amministrazione divenga effettivamente il forum destinato alla discussione di questioni aventi un impatto sostanziale sull¿attivit&#224 sociale.

Gli amministratori delegati

Il nuovo diritto societario ha innovato parimenti il rapporto tra amministratori delegati ed amministratori senza poteri, delineando i rispettivi doveri, funzioni e responsabilit&#224.

La nuova disciplina prevede espressamente che gli amministratori siano responsabili ¿in funzione della natura dell¿incarico¿. Si tratta di una chiara presa d¿atto che i doveri, il ruolo e le responsabilit&#224 di un amministratore delegato non possono essere gli stessi di quelli di un qualsiasi altro amministratore.

Con riguardo agli amministratori delegati, sebbene la definizione dei ¿compiti¿ ad essi assegnati possa apparire del tutto ovvia, nondimeno essa pone un quadro normativo chiaro entro il quale valutare la responsabilit&#224 di tali soggetti nei confronti della societ&#224, dei soci e dei terzi interessati.

Alla luce della nuova normativa, gli amministratori delegati sono tenuti a: (1) curare che l¿assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell¿impresa, (2) predisporre ed implementare il piano strategico, industriale e finanziario della societ&#224, (3) monitorare le immediate e le future possibilit&#224 di espansione delle attivit&#224 sociali.

Ma vi &#232 di pi&#249, gli amministratori delegati devono dettagliatamente e periodicamente (almeno ogni 180 giorni ovvero secondo il maggior termine indicato nello statuto) presentare al Consiglio di Amministrazione ed al Collegio Sindacale relazioni sul generale andamento della loro gestione e sulle operazioni di maggior rilievo (per le loro dimensioni o caratteristiche) effettuate dalla societ&#224 e dalle sue controllate.

Si tenga presente che il Consiglio di Amministrazione nella sua interezza sar&#224 ritenuto responsabile qualora non analizzi compiutamente le informazioni fornite dall¿amministratore delegato ovvero non adotti i provvedimenti che ritenga necessari o utili in conseguenza delle informazioni fornite.

Gli amministratori senza poteri

Se, dunque, il ruolo dell¿amministratore delegato si &#232 arricchito dello specifico compito di fornire informazioni, quello dell¿amministratore senza poteri &#232 stato parimenti integrato con l¿obbligo di richiedere informazioni.

La nuova disciplina normativa, richiede che gli amministratori senza poteri debbano (1) esigere che il Presidente del Consiglio di Amministrazione e gli amministratori delegati rendano disponibili adeguate informazioni in merito ad ogni deliberazione proposta, ovvero (2) verificare che gli amministratori delegati producano per tempo le loro relazioni e che queste contengano le informazioni obbligatorie.

Gli amministratori senza poteri dovranno inoltre analizzare e valutare le informazioni fornite opponendosi alle delibere consiliari proposte senza il necessario substrato informativo e proponendo, sulla base delle informazioni ricevute, le necessarie misure correttive.

Di conseguenza, mentre all¿amministratore delegato la riforma attribuisce la responsabilit&#224 diretta della gestione della societ&#224, la responsabilit&#224 degli amministratori senza poteri dipender&#224 piuttosto dal non sollecitare o non raccogliere informazioni ovvero non proporre misure correttive, quando tali misure debbano essere adottate sulla base delle informazioni fornite dagli amministratori delegati.

In altri termini, gli amministratori senza poteri non potranno essere ritenuti responsabili, quando abbiano fatto affidamento in buona fede e ragionevolmente sulle informazioni fornite dagli amministratori delegati e tali informazioni si siano poi rivelate insufficienti o incomplete.

Il fatto che l¿amministratore delegato, ad esempio, abbia caldeggiato la conclusione di un importante contratto di fornitura senza effettuare un¿analisi del mercato rilevante o senza indicare le motivazioni della preferenza di quel fornitore rispetto ad altri fornitori analoghi, esonerer&#224 in astratto gli amministratori senza poteri da responsabilit&#224 per aver adottato la relativa delibera di Consiglio di Amministrazione facendo ragionevolmente affidamento sulle informazioni in concreto fornite dall¿amministratore delegato.

Nuova attenzione alle specifiche competenze dell¿amministratore

Ma la nuova disciplina non differenzia il regime di responsabilit&#224 soltanto sulla base della ¿natura dell¿incarico¿ svolto dall¿amministratore, ma anche ¿delle specifiche competenze¿ del singolo amministratore.

Ci&#242 significa che gli amministratori non potranno pi&#249 essere considerati esperti in tutti i settori operativi della societ&#224 e che la valutazione di profili di responsabilit&#224 non potr&#224 non tenere conto del background di ciascun amministratore e delle funzioni concretamente svolte all¿interno del Consiglio di Amministrazione.

L¿attenzione che il legislatore ha prestato alle ¿specifiche competenze¿ del singolo amministratore dovr&#224 per&#242 essere apprezzata unitamente al dovere di agire ¿in maniera informata¿ test&#233 analizzato.

Questo comporta la necessit&#224 che gli amministratori ricorrano in determinate circostanze ad apposite consulenze professionali volte a colmare la specifica incompetenza in una data materia.

Ad esempio, il fatto che nel Consiglio di Amministrazione di una societ&#224 operante nel settore della telefonia mobile sieda un ingegnere elettronico piuttosto che un avvocato, non potr&#224 non ¿colorare¿ diversamente il concreto esercizio dei doveri propri di questo amministratore ed il connesso regime di responsabilit&#224 per il proprio operato.

Il conflitto di interessi e gli interessi ¿alieni¿

Altrettanto innovativa appare la disciplina in materia di conflitto di interessi.

Un amministratore che abbia (a titolo personale o per conto di terzi) un interesse in una determinata delibera o operazione &#232 tenuto a comunicare dettagliatamente la natura di tale interesse. Se si tratta di un interesse proprio di un amministratore delegato questi avr&#224 l¿obbligo di astenersi dall¿operazione e dovr&#224 rimettere la questione ad una delibera del Consiglio di Amministrazione.

Conformemente alla gi&#224 richiamata esigenza di trasparenza, non hanno pi&#249 rilievo solo gli interessi in conflitto, ma anzi gli amministratori hanno ora il dovere di comunicare tutti gli interessi di cui siano portatori anche quelli astrattamente coincidenti con quelli della societ&#224.

A seguito della comunicazione della sussistenza di un proprio interesse da parte dell¿amministratore, il Consiglio di Amministrazione, al fine di approvare l¿operazione in questione, dovr&#224 spiegare adeguatamente le ¿ragioni e i vantaggi per la societ&#224¿ derivanti da tale operazione. Qualora un amministratore ritenga l¿operazione non vantaggiosa per la societ&#224, tale dissenso dovr&#224 essere espressamente motivato e verbalizzato.

Deve essere sottolineato che, alla luce della nuova disciplina, un amministratore portatore di un interesse in una operazione non sar&#224 esonerato da responsabilit&#224 mediante semplice astensione dal voto. Il solo modo per evitare la responsabilit&#224 sar&#224 dunque la comunicazione del proprio interesse al Consiglio di Amministrazione, sebbene la valutazione concreta della responsabilit&#224 di un amministratore che abbia taciuto circostanze rilevanti dovr&#224 essere valutata alla stregua del danno effettivamente subito dalla societ&#224.

Da quanto detto, si appalesa la fondamentale importanza, ai fini dell¿esclusione della responsabilit&#224 dell¿amministratore, di una puntuale e specifica motivazione delle delibere assunte in presenza di un interesse ¿alieno¿ rispetto a quello proprio della societ&#224.

La corporate opportunity

Merita un cenno, infine, l¿accoglimento nel nostro ordinamento della teoria della cd. ¿corporate opportunity¿ in base alla quale ¿l¿amministratore risponde dei danni che siano derivati alla societ&#224 dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunit&#224 di affari appresi nell¿esercizio del suo incarico¿.

Sar&#224 di indubbio interesse verificare l¿applicazione concreta di questo principio nella pratica ma &#232 opportuno sin d¿ora suggerire alcuni spunti di riflessione.

Anche se non &#232 espressamente indicato, siamo dell¿idea che il principio si applichi sia nel corso del mandato del singolo amministratore che successivamente alla cessazione dell¿incarico sebbene l¿estensione temporale di tale limitazione dovr&#224 essere valutata caso per caso.

Di certo, il dato, la notizia o l¿opportunit&#224 di affari potr&#224 essere liberamente utilizzata dall¿amministratore a proprio vantaggio o a vantaggio di terzi qualora essa non sia di interesse della societ&#224 ovvero qualora il suo sfruttamento non sia suscettibile di arrecarle un danno.

Con tutta probabilit&#224 potranno ritenersi non rientranti nell¿ambito di applicazione di tale norma le opportunit&#224 di affari estranee al settore di attivit&#224 della societ&#224 oppure quelle che siano state ritenute dal Consiglio di Amministrazione di nessun interesse per la societ&#224 ed il suo business.

Conclusioni

Ferma restando la regola generale attestante la responsabilit&#224 degli amministratori i quali, pur a conoscenza di circostanze pregiudizievoli per la societ&#224 e non si siano attivati per prevenirle o per ridurne gli effetti dannosi, la nuova disciplina normativa ha ridistribuito all¿interno dell¿organo amministrativo i doveri e responsabilit&#224 dei singoli amministratori, qualificandone i rispettivi ruoli.

Il nuovo sistema richieder&#224 un approccio pi&#249 ¿formale¿ al rapporto tra amministratori delegati e amministratori senza poteri. I verbali delle riunioni di Consiglio di Amministrazione dovranno opportunamente contenere tutte le informazioni richieste dalla legge e in alcuni casi determinate informazioni dovranno essere scambiate in forma scritta.

La responsabilit&#224 degli amministratori rimane dunque una responsabilit&#224 per colpa la cui sussistenza o meno viene oggi pi&#249 compiutamente inquadrata e valutata sulla base di un accurato schema normativo e comportamentale.

Per approfondimenti leggi:

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