Il 22 aprile scorso è entrato in vigore (G.U. 7 aprile 2006, n. 82, D.Lgs. 16 marzo 2006, n. 140) il Decreto di attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale che il Governo era stato delegato ad emanare dalla c.d. “Legge Comunitaria 2005” (L. 18 aprile 2005, n. 62).

Tale normativa agisce attraverso significative modifiche sia alla Legge sul Diritto d’Autore (L. 22 aprile 1941 n. 633) sia al Codice della proprietà industriale (D.Lgs. 10 febbraio 2005 n. 30), la prima per quanto riguarda, ovviamente, il diritto d’autore, mentre il secondo per quanto riguarda le invenzioni industriali (brevetti, modelli ornamentali, design, ecc.).

Le modifiche introdotte, tuttavia, riguardano esclusivamente i profili di “tutela” o, per usare il termine internazionale, riguardano i  profili di “enforcement”, della normativa a tutela della proprietà intellettuale – termine ampio che comprende sia il diritto d’autore, corrispondente al copyright anglosassone, che la proprietà industriale in senso proprio nel cui ambito, come si diceva, ricadono i brevetti.

Le norme contenute nel decreto non fanno mistero di voler tutelare, soprattutto, il rapporto tra interesse economico e proprietà intellettuale, in ciò aderendo alla impostazione per cui la creatività viene incentivata quanto più è certa la remunerazione.

L’altra impostazione possibile, cui fanno riferimento importanti movimenti nel mondo della proprietà intellettuale (Creative Commons, Free Software Foundation e altri) si incentra sulla diffusione, non necessariamente remunerata, dell’opera protetta: l’autore crea se ha certezza della diffusione dell’opera, a prescindere dai ragionamenti – sempre possibili – circa la remunerazione.

Per avere riprova dello stretto legame tra “enforcement” e remunerazione basta scorrere le norme in questione.

Esamineremo qui le principali norme introdotte in tema di diritto d’autore.  

Il primo problema affrontato riguarda la difficoltà di attribuire con certezza la titolarità dei diritti connessi, i “neighbouring rights”, quei diritti “funzionali” alla gestione del diritto d’autore da parte di tutti quei soggetti che sono parti fondamentali della catena del valore dei contenuti ma sono – per l’appunto – diversi dall’autore.

Il Decreto commentato stabilisce, introducendo un nuovo art. 99bis nella Legge sul Diritto d’Autore, che titolare dei diritti connessi è “reputato” (con possibilità quindi di prova contraria) chi “risulta come tale nei materiali protetti” ovvero è “annunciato come tale nella recitazione, esecuzione, rappresentazione o comunicazione al pubblico”.

La norma appena citata appare rivestire un’importante funzione: la titolarità dei diritti connessi è oggetto di frequentissime contese, specie per quanto riguarda i contenuti digitali. Alcuni contenuti devono essere frettolosamente ritirati dal commercio per evitare alti costi di contenzioso avente ad oggetto proprio la titolarità dei diritti connessi.

Meno felice invece la disposizione introdotta – per tramite del nuovo articolo 156bis della Legge sul Diritto d’Autore – dall’art. 2 del Decreto.

Tale articolo introduce la possibilità di agire in giudizio per ottenere sia l’accertamento di un diritto [di proprietà intellettuale] sia un ordine di cessazione della violazione del diritto stesso. Fin qui la parte positiva (in Italia scarsa è la possibilità di agire giudizialmente quando i propri diritti di proprietà intellettuale sono messi a rischio); la parte negativa risiede nel fatto che destinatari del provvedimento possono essere sia gli autori della violazione (e ci mancherebbe) che gli intermediari “i cui servizi sono utilizzati per tale violazione” e che legittimato ad agire sia non chi sia danneggiato o abbia motivo di ritenere che subirà danni ma, semplicemente chi “ha ragione di temere la violazione di un diritto di utilizzazione economica a lui spettante... oppure intende impedire la continuazione o ripetizione di una violazione già avvenuta”. Non dunque una norma diretta a prevenire danni ma, in astratto, idonea a reprimere violazioni di diritti di proprietà intellettuale anche se fini a sé stesse oltretutto imponendo a soggetti quali gli esercenti reti di comunicazione (quelli i cui servizi sono utilizzati per la violazione) oneri di accertamento non indifferenti.

Vengono comunque fatte salve le transazioni coperte dalla normativa relativa al commercio elettronico.

Viene inoltre introdotto nella Legge sul Diritto d’Autore l’art. 156ter il quale consente più penetranti poteri di indagine all’autorità giudiziaria, la quale può acquisire, su istanza del richiedente,  informazioni, anche finanziarie e commerciali ed elementi probatori, in ordine a una serie di soggetti coinvolti nella “catena del valore” della produzione di merci contraffatte e servizi in violazione di diritti di proprietà intellettuale.

Una norma destinata ad essere piuttosto controversa è il nuovo testo dell’art. 158 della Legge sul Diritto d’Autore. Viene infatti introdotta la possibilità per il giudice di liquidare il danno in via forfettaria “sulla base quanto meno dell’importo dei diritti che avrebbero dovuto essere riconosciuti, qualora l’autore della violazione avesse chiesto l’autorizzazione al titolare del diritto”.

Tale norma si basa sul principio, che è uno degli assi portanti della Direttiva Copyright Enforcement, per il quale ad ogni diritto di proprietà intellettuale violato corrisponde un danno patrimoniale diretto per il titolare del diritto. Studi economici affermano che l’assunto in parola potrebbe non essere sempre vero [1].

Viene inoltre introdotto il nuovo testo dell’art. 161 che, nel consentire la perizia e il sequestro di ciò che “si ritenga” costituire violazione (anche tramite i procedimenti di istruzione preventiva) sembra attribuire eccessiva discrezionalità all’Autorità Giudiziaria e al ricorrente. Vengono fatte salve le opere che risultano dal contributo di più persone (come potrebbe ad esempio essere un software che, solo in parte, sembri essere derivato da copia di altro). Non viene fatto salvo chi “in qualsiasi modo mette in circolazione o detiene per scopi commerciali copie non autorizzate di programmi e qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di un programma per elaboratore”.

La norma appena citata legittima dunque sequestri cautelari, perizie ed accertamenti (giusti) in caso di ritrovamento di ingenti quantità di materiale apparentemente contraffatto, legittima anche, tuttavia, quei controlli negli uffici e su alcune tipologie di dispositivi sui quali la giurisprudenza più recente aveva sollevato qualche perplessità [2] .

Si è detto già come il Decreto in questione faccia partire l’azione cautelare già in presenze di “presunzione” di violazione (e forse già parlare di presunzione è eccessivo visto che i termini utilizzati nella norma sono ben più generici); ebbene, qualora vi sia un accertamento di danno a seguito di una azione in giudizio anche partita in presenza di così pochi elementi possono scattare, in virtù del nuovo art. 162ter formidabili garanzie a tutela del titolare del diritto di proprietà intellettuale: quando la parte lesa faccia valere l’esistenza di “circostanze” idonee a pregiudicare il pagamento del risarcimento, l’autorità giudiziaria potrà disporre il sequestro conservativo dei beni mobili e immobili dell’autore della violazione, il blocco dei conti bancari e di altri beni, fino all’ammontare del risarcimento (anche molto alto perché ragguagliato ai diritti che si sarebbero dovuti corrispondere).

A ciò si aggiunga che può far valere i diritti non solo il titolare ma anche chi agisce “in rappresentanza del titolare”.

Si viene dunque a rafforzare notevolmente il fronte “repressivo” della tutela del diritto d’autore in un momento in cui, da una parte l’esigenza di una maggior tutela era sentita per un certo ambito di illeciti (es. la vendita di materiale contraffatto per le strade) ma, dall’altra, gli incoraggianti risultati della musica digitale ed il superamento di alcune difficoltà iniziali di applicazione dei DRM sembravano incoraggiare la costituzione di un rapporto fiduciario tra industria ed utenza.

Si ritiene, in conclusione, che la normativa commentata possa funzionare sui grandi numeri ma risulti penalizzante per le piccole violazioni per le quali rimane aperto il dibattito sulla depenalizzazione ed è stata recentemente introdotta la possibilità del pagamento della metà della sanzione massima ad estinzione del reato.

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[1] Per tutti, VARIAN, H.R., Copying and copyright, Journal of Economic Perspectives, 19, 2, 2005, 121-138: “Allowing greater freedom to copy will increase seller profits if the value to the marginal consumer (and thus the increased price that the firm can charge) more than offsets the loss of sales”.

[2] Cfr. COLIVA, D., Liceità penale della copia ad uso interno, Interlex, 2005, http://www.interlex.it/inforum/conv97/coliva3.htm; MONTI A., Decisioni opposte sullo stesso caso, quale è corretta?, Interlex, 2006,
http://www.interlex.it/copyright/amonti83.htm