di \Ernesto Apa¤  ed \Eugenio Prosperetti¤

Studio Legale Portolano Colella Cavallo

Convergenza e Concorrenza tra Piattaforme

Nello scenario attuale, il settore delle comunicazioni elettroniche è caratterizzato dalla moltiplicazione delle piattaforme trasmissive: al progresso tecnologico si affianca infatti l'esigenza commerciale di differenziare le tecnologie, in modo da consentire la segmentazione della domanda, rendendo le caratteristiche di ciascun provider aderenti alle esigenze della propria utenza.

Alla moltiplicazione delle piattaforme si affianca il fenomeno dell'ampliamento delle possibilità di impiego delle stesse: oggi le piattaforme presentano un elevato tasso di fungibilità, e si prestano a veicolare una pluralità di contenuti e servizi di specie diversa. Si è infranto, in altre parole, il vincolo di esclusività che sino a poco tempo fa legava un determinato contenuto ad una certa piattaforma e ad essa soltanto: oggi i contenuti sono "migranti", possono cioè essere ospitati da molte piattaforme diverse tra loro.

L'ovvia conseguenza di questa maggiore flessibilità dei mezzi trasmissivi è che essi divengono, in misura maggiore o minore, sovrapponibili: se fino a ieri esistevano diverse piattaforme per usi diversi, oggi tutte le piattaforme possono essere impiegate per tutti gli usi, per cui viene anche in evidenza il fenomeno della concorrenza tra piattaforme.

Il Principio di Neutralità Tecnologica

Il principio regolatorio che presiede a tale concorrenza è quello della neutralità tecnologica, previsto dalla direttiva quadro (Direttiva 2002/21/CE) e appoggiato anche dall"OCSE in quanto strumento capace di stimolare la competizione internodale (cavo, wireless, linee fisse, satellite) e di essere impiegato per affrontare il problema dell'accesso all'ultimo miglio.

Tale principio mira ad assicurare un trattamento neutrale a servizi identici su piattaforme diverse (cosa ben diversa dall'imporre un uguale trattamento di tutti i servizi su una medesima piattaforma: per evitare sperequazioni, a servizi diversi devono infatti corrispondere trattamenti diversi).

L'applicazione del principio della neutralità tecnologica non implica pertanto identità di prezzo nei casi in cui le tecnologie trasmissive poste a confronto presentano costi di gestione diversi. Nel caso dei nuovi mercati televisivi, poi, oltre alle differenze tecniche tra le piattaforme, rilevano anche le differenti modalità di finanziamento (pubblicità, canone di abbonamento ai servizi pay, scheda prepagata, etc.).

Neutralità Tecnologica e Proprietà Intellettuale: le Ragioni di un Conflitto

Le dinamiche concorrenziali innescate dalla convergenza, regolate dal principio di neutralità tecnologica, devono però misurarsi con i diritti di proprietà intellettuale (IPR " Intellectual Property Rights). Si tratta del complesso insieme di rapporti che si instaura tra il contenuto-opera creativa e coloro (autori, produttori, intermediari, registi, ecc.) che lungo la catena del valore ad esso apportano valore aggiunto e da esso intendono trarre utilità. Particolare rilevanza in questo senso, poiché sono l'oggetto tipico del negoziato tra broadcaster e titolare, hanno i cosiddetti "diritti connessi".

Nel mercato della rivendita dei canali televisivi emerge dunque con particolare evidenza il potenziale conflitto tra il principio della neutralità tecnologica da una parte e gli IPR dall'altra. Infatti, mentre il principio di neutralità tecnologica è orientato al perseguimento di condizioni della massima concorrenza possibile fra piattaforme quando non sia possibile, o limitata, quella fra operatori di uno stesso mercato, gli IPR creano le rigidità proprie del monopolio: con una felice metafora, Reichmann ha immaginato gli IPR come un'isola di monopolio circondata da un mare di concorrenza.

In effetti, l'assetto normativo risulta orientato in modo deciso alla tutela individuale dei contenuti: la regolamentazione attuale favorisce quindi la posizione dei Rights Owners RO a scapito degli interessi degli aggregatori di contenuti e degli stessi utenti, che si trovano a subire il divario di forza contrattuale che deriva dal carattere monopolistico degli IPR.

Le Possibili Soluzioni

Ferve attualmente nei circoli dell"ICT italiano il dibattito sulla distribuzione di canali televisivi cross-platform che testimonia l'interesse che negli ultimi tempi circonda questo tema.

Ciò nasce da un mercato che muove nella direzione di una segmentazione in due macroaree: mercato dei contenuti a fruizione fissa e mercato dei contenuti a fruizione mobile, non necessariamente coincidente con la distinzione tra reti fisse e reti mobili propria del mondo delle telecomunicazioni.

Se la regolamentazione seguisse un approccio basato sulla distinzione sopra esposta si rispetterebbe la neutralità tecnologica e si incrementerebbe tanto l'efficienza del sistema (con soddisfazione da parte degli operatori economici, che peraltro dovrebbero supportare minori costi nel negoziare i diritti sui contenuti) quanto la trasparenza dello stesso, con soddisfazione per gli utenti.

In particolare, le rigidità che gli operatori riscontrano quando intendono distribuire canali televisivi su più piattaforme, potrebbero essere affrontate mediante l'impiego di strumenti di soft law, stipulando contratti che consentano la commerciabilità di interi palinsesti "in blocco", basandosi su definizioni della catena del valore coerenti con il disposto della Legge Gasparri.

Questo approccio sarebbe peraltro coerente con l'assetto della televisione digitale che è stato disegnato dal legislatore e dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni mediante la previsione di un meccanismo di c.d. "Mura Cinesi (Chinese Walls), basato sulla distinzione tra le figure dell'operatore di rete (network provider), del fornitore di contenuti (content provider) e del fornitore di servizi (service provider).

A tal proposito, particolare attenzione, caso per caso, deve essere dedicata in ambito dei servizi TV via ADSL all'analisi della legislazione applicabile: la Legge Gasparri infatti, formalmente, si dichiara competente a regolamentare Internet. Ciò impone una configurazione del servizio quale "servizio della società dell'informazione" particolarmente accurata per chiarire chi rivesta il ruolo dell'editore e chi il ruolo del provider tecnico.

L'accoglimento dell'impostazione tracciata porterebbe i content providers a recidere il cordone ombelicale che li lega alla piattaforma trasmissiva (ancora oggi si chiama broadcaster l'operatore televisivo, con ciò identificando l'attività di allestimento dei palinsesti e l'attività tecnica di trasmissione del segnale), in perfetta coerenza con il disegno normativo.

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