di \Eugenio Prosperetti¤

Consulente Studio Legale
Portolano Colella Cavallo

Nella prima fase della convergenza le reti di comunicazione e di servizi si sono integrate.

Da questo fenomeno si fa comunemente discendere la cosiddetta "convergenza", termine con il quale si vuol indicare l'integrazione delle reti e dei servizi per mezzo della tecnologia digitale.

A ben vedere, la convergenza non è un fenomeno unitario, essa si articola in varie fasi.

La prima fase ha visto l'utenza lentamente iniziare ad utilizzare terminali "non convenzionali" (rispetto al terminale per antonomasia, il "televisore') per visualizzare contenuti (personal computer, cellulare, ecc.).

La seconda fase, che è possibile denominare convergenza di fruizione, ha visto un'ulteriore evoluzione: tutte le reti possono infatti connettersi al medesimo terminale e per l'utente è quasi indifferente fruire dell'una o dell'altra per procurarsi il contenuto desiderato. Il terminale è distinto in fisso (televisore o PC) e mobile (cellulare, media player, PC wi-fi, ecc.). Il punto di arrivo saranno decoders multipiattaforma che relegheranno all'utente soltanto la scelta del "cosa" vedere, senza la preoccupazione del "come" (su quale rete).

In tutto ciò non bisogna trascurare la particolare forma di diffusione, ormai assimilabile alla diffusione via cavo/etere, rappresentata dai supporti digitali (es. DVD) che ormai, pur con l'onere di essere inseriti nell'apposito lettore, rappresentano dei "mini-palinsesti", dotati di pubblicità e di specials riguardanti il programma che si è scelto di vedere.

Il quadro appena tracciato pone, è quasi scontato rilevarlo, il regolatore di fronte a una sfida. Ci si può però domandare se sia effettivamente compito del regolatore tradizionale trovare la soluzione regolamentare più idonea.

In effetti, la chiave del problema è la regolamentazione dei contenuti e, inevitabilmente, quindi la forma che deve assumere il moderno diritto d'autore.

Andare a rivisitare i principi del diritto d'autore alla luce della convergenza di fruizione sembra tuttavia un'operazione di portata sproporzionata rispetto agli obiettivi che si vogliono conseguire.

L'intervento può aver luogo, infatti, efficacemente, sulla contrattualistica che regola gli acquisti di contenuti audiovisivi da parte delle piattaforme delle convergenza.

Spesso infatti, prodotti audiovisivi innovativi possono essere trasmessi sulla base di strutture contrattuali piuttosto datate, che non tengono conto dell'evoluzione delle tecnologie trasmissive.

Il motivo è da ricercarsi anche particolari pretese degli autori stessi. Come ad alcuni autori può piacere sentire la propria voce sul disco in vinile, ad alcuni può affascinare l'idea vincolare la propria prestazione alla tecnologia analogica utilizzando le facoltà del diritto d'autore.

Vincoli simili, che sono legittimi sia chiaro, se non ben congegnati sono tuttavia distruttivi rispetto agli schemi della convergenza e quindi costituiscono ostacoli alla libera circolazione dei contenuti in quanto principale merce della società dell'informazione.

Una innovativa base contrattuale potrebbe allora focalizzarsi sul principio, noto agli studiosi di proprietà intellettuale, dell"esaurimento del diritto.

L'esaurimento del diritto prevede che una volta che il diritto a limitare la circolazione dell'opera si esaurisca con la prima messa in circolazione della medesima: un libro può rimanere inedito fino a che non viene pubblicato.

Allo stesso modo,  l'autore di un contenuto potrebbe ritenere per sé la propria creazione fino all'incorporazione in un palinsesto della medesima.

L'incorporazione in un palinsesto sarebbe esaurimento del diritto, nel senso che quel palinsesto, risultato di attività editoriale, potrebbe circolare a sua volta come opera.

D'altra parte vi è notevole differenza tra l'opera in formato originale "master" e la versione che viene effettivamente incorporata (tagliata, interrotta da pubblicità, sfumata, con titoli sovrapposti, ecc.).

E, soprattutto, l'opera incorporata in un palinsesto è contraddistinta da un marchio editoriale (o più di uno) in base al quale è possibile attribuire il regime di responsabilità all'editore/broadcaster.

Una trasmissione contraddistinta da un marchio è infatti, a rigor di logica, imputabile al broadcaster a cui quel marchio corrisponde.

Chi fornisce l'infrastruttura tecnica (il service provider) che ha consentito la ricezione della trasmissione potrebbe non essere "trasparente" all'utente e, comunque, dovrebbe degradare a livello di commodity: se si guasta il telefono ce la prendiamo con chi pone il marchio sulla bolletta, non con il proprietario del cavo (possono coincidere ma non è detto).

A fronte dell'incorporazione in un palinsesto, la contrattualistica dovrebbe riuscire a incorporare un accordo per cui l'opera segue le vicende di circolazione del palinsesto e non viceversa.

Primo passo per realizzare tale tipo di accordo è arrivare ad una definizione comune, accettata da tutti i players di piattaforme.

Sono tuttora frequenti i disaccordi (anche inter-aziendali) su come definire "contrattualmente" l"ADSL, il WI-MAX, ecc.

Un ulteriore passo potrebbe essere la creazione di un consorzio che acquisti contenuti che tutti intendono offrire e li metta a disposizione con un contratto standard.

Da questo potrebbe prendere il via un ciclo virtuoso che consolidi una prassi per cui il mercato italiano dei servizi audiovisivi convergenti, già altamente innovativo per quanto riguarda la tipologia di offerta, lo diventi anche per quanto riguarda la tipologia di regolamentazione.

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